por Daniel Alberto Sabsay
Publicado en: El Derecho. Diario de Jurisprudencia y
Doctrina. AñoXXXV/Nº9355 (10/10/97), Buenos Aires,
pp. 1-4.
He aquí un fallo ejemplar. Un juez federal
hace lugar a un amparo opuesto contra una decisión administrativa,
ante la ausencia de uno de los elementos esenciales que hacen
a la validez de dicho acto. En efecto, en la especie se trata
de una resolución de un ministro de la provincia de Buenos
Aires que autoriza a una empresa la captura excepcional de un
número de ejemplares de la fauna marina del litoral de
dicha provincia. Una organización no gubernamental opone
un amparo con la finalidad de obtener la nulidad de la aludida
decisión, pues entiende que el órgano que la ha
tomado no tenía competencia para hacer uso de esa facultad.
El magistrado de autos pese a desestimar la causal invocada por
la parte actora, hace lugar a la nulidad requerida, pero aduciendo
una argumentación diferente a la esgrimida por el amparista.
La situación que resulta del presente conflicto se enmarca
dentro de la aspiración del constituyente nacional de proveer
al respeto "del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras" (art. 41 C.N.). Esta temática
comprende un número importante de cuestiones vinculadas
con la problemática ambiental y su protección jurídica.
En tal sentido, debemos tener en cuenta que la toma de conciencia
sobre la fragilidad del estado del ambiente en el mundo, sobre
el carácter destructible de los recursos naturales y en
general sobre las consecuencias nefastas que acarrea la contaminación
del ambiente para el futuro de la existencia humana en el planeta.,
nutren de contenido a los caracteres tan particulares del derecho
a un ambiente sano. Dicha noción junto al concepto de desarrollo
sustentable, constituyen algunos de los aspectos más relevantes
en los cuales se funda el fallo que hemos de comentar.
1.- La problemática ambiental y su protección
jurídica
El derecho ambiental es una rama del derecho cuyo nacimiento
ha sido muy reciente, su verdadero origen lo encontramos en
la Declaración adoptada en 1972 por la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que tuvo lugar en Estocolmo.
En este instrumento se expresa que "el hombre tiene el
derecho fundamental a la libertad, y a la igualdad, dentro de
condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad
le permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el
deber fundamental de proteger y de mejorar el ambiente para
las generaciones presentes y futuras". Pues bien, nuestro
nuevo artículo 41 de
la Constitución nacional toma el mencionado modelo
para consagrar esta nueva libertad fundamental. En otro comentario
nuestro (1) consideramos que dicha disposición constitucional
califica al medio ambiente como "sano, equilibrado,..."
y recalcamos que sólo se podía lograr que el mismo
poseyera estas cualidades, cuando las actividades a llevarse
a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo
de satisfacción de las necesidades de las generaciones
presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De
esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional
la noción de desarrollo sustentable o sostenible que
hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria
en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento
de una comunidad organizada. El constitucionalismo provincial
ha dado una respuesta similar, anticipándose en el tiempo
respecto del constituyente nacional. Ello, en razón de
que todas las leyes fundamentales de provincia reformadas a
partir de 1986 le han dedicado una porción de su articulado
a la temática ambiental, de conformidad con un enfoque
que a grandes rasgos responde a los lineamientos trazados en
Estocolmo.
Cano al referirse a la filosofía que subyace en torno a
la sustentabilidad del desarrollo considera que "el concepto
antropocéntrico relativo al medio ambiente, que primó
hasta hace poco y que fue atribuido a la civilizaciíon
judeo-cristiana por causa de ciertos pasajes del libro del Génesis,
ha sido sustituído por otro, según el cual el hombre
es parte integrante y no dueño del ecosistema tierra y
de sus recursos naturales. Juan Pablo II, cuando visitó
Pisa para reivindicar a Galileo homologó un drástico
cambio conceptual en el ambiente religioso, tan importante como
la revolución copernicana, al proclamar el deber humano
de respetar las leyes de la naturaleza en sustitución de
la previa atribución, que se le había hecho, de
la potestad de dominarla" (2).
La protección jurídica en materia ambiental debe
proyectarse hacia el futuro. Se debe tener en cuenta la irreversibilidad,
la mayoría de las veces, de las consecuencias dañosas
para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda
la atención debe estar puesta precisamente en la prevención
de esos efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo.
Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable
ambiental. Ello debe partir de una concepción que estimule
la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a
él, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente
a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de
las mismas se derivan.
En función de lo antedicho, al intérprete del derecho
le cabe adecuar sus conclusiones a este esquema. La labor le será
ardua ya que para actuar de este modo deberá dejar de lado
muchas de las bases dogmáticas que sustentan su formación
jurídica, fundada en un derecho donde las interpretaciones
toman como centro al sujeto persona humana, sin considerar de
manera separada su relación con el entorno en tanto miembro
de una comunidad. Estas dificultades aparecerán entonces
en materia de daño, de legitimación para acceder
a la justicia, de deslinde de competencias entre diferentes niveles
de gobierno, para sólo citar a algunas.Tampoco debe olvidarse
el original tratamiento de la cuestión que le reserva el
derecho de los derechos humanos. Ello dado que las personas logramos
el reconocimiento de un nuevo derecho pero esta prerrogativa se
ve acompañada del deber de actuar en procura de la difícil
tarea de preservar la calidad del ambiente. Este aspecto de la
cuestión exige la concesión de las herramientas
necesarias para que los obligados puedan dar cumplimiento a las
exigencias de fuente constitucional. Una clara aplicación
de lo que venimos diciendo se deriva del esquema participativo
dentro del cual se debe desarrollar la gestión ambiental.
Se trata de lograr espacios de intervención en el proceso
de toma de decisiones susceptibles de repercutir sobre el medio
ambiente. Esta excepcionalidad para con los principios de una
democracia representativa proviene de las características
que hemos manifestado precedentemente y genera la necesidad de
respuestas desde el derecho público y desde la ciencia
política.
Pues bien, la sentencia que motiva este comentario se ubica dentro
del marco que "a vuelo de pájaro" acabamos de
describir. Su contenido sólo puede ser comprendido desde
una visión que necesariamente se inscribe dentro de esas
ideas. O sea que el magistrado actuante comprende que su rol en
el presente caso debe apuntar a la defensa de un ecosistema, como
complejo de bienes naturales y culturales de los cuales depende
la calidad de vida de las personas que habitan en él. En
tal sentido, en el derecho positivo buscará las herramientas
que en una clara actitud de "evitación" sean
capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado tanto en
la declaración de Estocolmo como en nuestro art. 41 C.N.
Mosset Iturraspe sostiene que "el derecho ambiental debe
tener un carácter eminentemente preventivo por motivos
funcionales y teleológicos" y agrega que "desde
el punto de vista del análisis económico del derecho,
la preferencia por los instrumentos de actuación "ex
ante", frente a los instrumentos "ex post", origina
dudas serias sobre la utilidad del instituto de la responsabilidad"
(3).
2.- El caso Kattan (4) como precedente de la sentencia
de marras
El presente caso no puede dejar de hacernos recordar el precedente
Kattan c/Poder Ejecutivo Nacional. Se trata del célebre
amparo que obtiene por primera vez en nuestro país el reconocimiento
de los intereses difusos en un tema de naturaleza ambiental muy
similar al planteado en la especie. En esa oportunidad se solicitaba
de la justicia la anulación de una autorización
para la captura de 14 delfines de Comerson que había sido
concedida por la Subsecretaría de Pesca de la Nación.
En un fallo histórico el Dr. Garzón Funes hizo lugar
a la demanda. El magistrado actuante consideró que los
demandantes habían demostrado la ausencia de estudios que
probasen que no existían riesgos de perjuicio para la especie
citada de resultas de las actividades programadas. En los considerandos
de la misma leemos que "los estudios profundos, terminantes,
circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo
imperativos de la legislación en vigencia y preceptos constitucionales
enunciados en el Preámbulo de la Carta Magna : promover
el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad".
Recordemos que en aquel entonces no existían las disposiciones
constitucionales citadas, ya que ellas han sido incorporadas por
la reforma de 1994. De todos modos esta sentencia abrió
una brecha valiosísima en la defensa del medio ambiente.
Asimismo, interpretó con una destacable sutileza las particularidades
que presenta nuestra problemática. Ante el estado presente
de la cuestión no podemos sino recordar la brillante decisión
de abrir el acceso a la justicia a los amparistas.
En otro considerando el magistrado sostiene que "el hombre
primitivo se sirvió de la naturaleza matando para comer
y dar de comer a su familia. Ese hombre no alteró el sistema,
formó parte del mismo. El humano de nuestros días
ha provocado con su falso "progreso" la puesta en peligro
de muerte de la humanidad entera". Pues bien todo este bagaje
de antecedentes es el que a nuestro entender ilumina al Dr. Sirochinsky,
magistrado interviniente en esta oportunidad, quien se ve obligado
a fallar ante circunstancias sorprendentemente similares.
3.- La captura de especies de la fauna marina en las
costas de la Provincia de Buenos Aires.
El amparo que se suscita a partir de una resolución del
Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires,
tiende a conseguir la anulación de la misma y de ese modo
impedir la captura de cuatro orcas y de doce delfines por parte
de la empresa Acuario Faro S.A. La demandante funda la demanda
en la incompetencia de la autoridad que ha tomado la decisión.
El juez pone de manifiesto el desacierto de la causal invocada
por la actora, pero no obstante ello hace lugar al requerimiento
planteado. Funda su posición en el principio "iura
novit curia", clave de bóveda para allanar el camino
a la pretensión y encontrar la razonabilidad de la misma
en función de su finalidad y de las circunstancias de hecho
que la sentencia considera demostradas.
La actitud del juzgador también se relaciona con la del
magistrado interviniente en le caso que hemos mencionado que fuera
fallado en 1983. Curiosamente, allí se "echó
mano" al mismo principio para encontrar andamiento a la legitimación
procesal. En esta otra ocasión se trata de procurar la
causal susceptible de suplir la normativa mal invocada y de ese
modo impedir que se viole el derecho consagrado tanto en el art.
41 de la C.N. como en el art. 28 de la ley fundamental provincial.
Nos parece ejemplar la posición del magistrado quien ha
entendido que es precisamente él en su calidad de juez,
quien "le da vida al orden jurídico haciéndolo
funcionar a todo él cada vez que emite un fallo. El derecho
no es algo concluido y acabado que un funcionario aplica insensiblemente.(...)
El derecho, en este sentido, es el hecho del juez, es el producto
de una actitud judicial, aunque no todo él sea solamente
el hecho del juez" (5). El juzgador no se refugia en argucias
de corte procesalista para dejar sin respuesta a una situación
que requiere de su intervención, sino que por el contrario
su convicción en relación con la plausibilidad de
la pretensión de la actora lo lleva a meditar sobre el
camino más apropiado para encontrar una respuesta apropiada.
En el caso que nos ocupa, el tribunal actuante establece que el
contenido del derecho no se limita a una mera obligación
de conservar o preservar sino que fundamentalmente consiste en
un papel activo que lleva a una obligación de hacer. Ello,
a fin de que los distintos ámbitos en los cuales se desarrolla
la vida del hombre cuenten con las características que
los adecuen al desarrollo de una calidad de vida digna y acorde
con los objetivos que la cláusula constitucional prescribe.
En todo ecosistema subyace una idea de equilibrio que posibilita
una suerte de tensión entre las actividades humanas y los
recursos que les sirven de base. Esto obliga a la determinación
de ciertos límites. Dentro de este marco existen cargas
a ser observadas por los habitantes en general y por las autoridades
públicas -tal como reza el párr. 2º del art.
41-. La obligación a que estamos haciendo referencia, importa
el deber de proveer lo necesario para la protección del
derecho.
Ahora bien, todos estos conceptos parten de un conocimiento teórico
que sirve como punto de partida para la determinación en
cada caso concreto de la presencia o no de una actividad que anule
o al menos que de algún modo entorpezca o limite el goce
del derecho a un ambiente sano. En la señalada captura
de las especies marinas se configura el riesgo de que se vea afectada
su misma existencia, como consecuencia de la realización
de esa actividad. La desaparición de un elemento de la
fauna o su afectación repercutirá sobre el ecosistema
que dicho recurso integra, proyectando sus consecuencias dañosas
sobre el complejo de bienes en su conjunto. El único modo
de conocer fehacientemente, con anterioridad a la realización
de la actividad que eso no es así, consistirá en
la implementación de un estudio de evaluación del
impacto ambiental. He aquí la actitud de prevención
que como ya hemos visto le cabe de manera indelegable y en primer
lugar a la autoridad estatal.
En tal sentido, el fallo recalca que "para el otorgamiento
de un permiso de captura de una especie zoológica, es
requisito imprescindible, como condición de validez,
un estudio preliminar del impacto que causaría al ecosistema
marítimo argentino, condición sine qua non que
-de estar ausente- conduce a la declaración judicial
de inconstitucionalidad". Más adelante el sentenciante
recurriendo a la concepción de H. Quiroga Lavié,
subraya que los jueces deberán conocer en el "estado
ecológico" de derecho la clave de bóveda
del nuevo sistema constitucional. Este autor considera que resulta
necesario que antes de que se autorice una actividad susceptible
de afectar "la salud o el equilibrio ambiental (...) los
jueces dispongan las medidas de no innovar hasta tanto un estudio
de impacto ambiental determine la viabilidad del emprendimiento
y en qué condiciones corresponde su autorización"
Al respecto entiende que "existe una directa vinculación
de esta norma -el art. 41 C.N.- con el
art. 43, que regula el amparo en defensa de los derechos
que protegen al ambiente" (6).
El comentario transcripto se refiere como se ha visto a la disposición
ambiental de la Constitución nacional, cuyo texto no reconoce
de manera explícita a la evaluación del impacto.
Creemos de manera coincidente con la interpretación que
hace Q. Lavié, que dicha apreciación resulta de
manera implícita del sistema de protección pergeniado
en dicha normativa. En el caso de la provincia de Buenos Aires,
ámbito dentro del cual se plantea la situación que
provoca el fallo que estamos comentando, la situación es
más clara. Esto es así, dado que el artículo
28 de su ley fundamental le impone a la Provincia entre otras
acciones la de "controlar el impacto ambiental de todas las
actividades que perjudiquen al ecosistema".
4.- La nulidad del acto administrativo
A partir del razonamiento que hemos expuesto en el punto precedente,
el a-quo elabora su argumentación. La misma se ubica en
los requisitos en que se sustenta la validez de todo acto administrativo.
El ojo del juzgador se detiene en la causa que motiva y legitima
al acto en su conjunto. Al respecto, nos parecen destacables sus
consideraciones en torno al valor del bien jurídico a proteger
: el medio ambiente. Sobre el particular se manifiesta que el
derecho en juego prevalece sobre otros derechos encaminados a
la realización de otras actividades. Tal sería el
caso de entenderse que la captura se funda en motivos de interés
científico, cultural o recreativo. En este punto el fallo
se apoya en la doctrina del orden jerárquico de los derechos
humanos tan cara a Ekmekdjian, quien en nuestro medio ha sido
uno de los principales divulgadores de la misma.
En materia ambiental la idea de que no todos los derechos se encuentran
en un nivel jerárquico idéntico adquiere especial
relevancia, cuando se trata de interpretar el vigor que su protección
posee frente a otras normas que persiguen objetivos distintos
y por ende, protegen otros bienes jurídicos. La Corte Europea
de Derechos Humanos así lo ha entendido cuando expresó
que "la sociedad de hoy se preocupa cada vez más de
preservar el ambiente y le reconoce a esta preocupación
el carácter imperativo de interés general de la
comunidad oponible a derechos individuales"(Sentencia Fredin).
Kiss considera que "la importancia que se le reconoce al
medio ambiente y a su protección, como valores fundamentales,
es susceptible de generar consecuencias prácticas. El interés
general que se deriva necesariamente de la protección del
ambiente, puede ser fácilmente opuesto a otros intereses
o derechos : propiedad privada, libertad de comercio, defensa
nacional, etc. En caso de eventual arbitraje entre intereses opuestos,
el ambiente se ubicará al menos en el mismo nivel que los
otros" (7).
Ahora bien, trasladada esta concepción a nuestro caso se
infiere, tal como lo comprueba el juez actuante, que en razón
de que el Ministerio autorizante no ha efectuado las operaciones
encaminadas a evaluar el impacto que tendrá sobre el ecosistema
marino la captura de los mencionados ejemplares, el acto por él
dictado está desprovisto de causa suficiente que justifique
su validez. La sentencia expresa "que siempre que se encuentre
viciado uno de los elementos esenciales de un acto administrativo,
la presunción de legitimidad que lo acompaña decae
por cuanto ella no es de carácter absoluto, sino relativo
al poder ser desvirtuada cuando se ha demostrado que el acto controvierte
el ordenamiento legal. Toda nulidad manifiesta aniquila la presunción
de legitimidad de que el acto ha nacido acorde a derecho(...)"
5.- Conclusiones
En primer lugar nos parece importante subrayar que esta decisión
confirma una línea argumental que viene haciendo su camino
en otros fallos (8) dictados luego de la reforma de 1994. En ellos
se desprende un conocimiento cabal de la materia ambiental y de
la necesaria instrumentación de los remedios jurídicos
adecuados a fin de asegurar la más adecuada protección.
En la presente sentencia no se analiza la problemática
de la legitimación procesal para el acceso a la justicia.
Aspecto que ocupa gran parte del análisis de los jueces
que intervienen en los otros casos. Sin lugar a dudas, el magistrado
interveniente ha tomado de los precedentes las enseñanzas
necesarias como para considerar que no existen argumentos válidos
susceptibles de oponerse a que una organización no gubernamental
especializada en la problemática del medio ambiente, pueda
interponer un amparo de conformidad con lo establecido en el segundo
párrafo del art. 43 C.N.
Por último, la actitud de futuridad que se desprende de
la decisión judicial constituye la actitud que más
se conforma con los dictados que es necesario seguir para asegurar
la defensa del entorno en el cual transcurre la vida humana.
Bibliografía
"La protección del medio ambiente a través
del llamado amparo colectivo, a propósito de un fallo de
la justicia entrerriana". El Derecho (160 :61) Cano, Guillermo
: "Introducción al tema del desarrollo sustentable
y las ciencias políticas", en "Ciencias Políticas
y Desarrollo Sustentable". Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas. Buenos Aires, 1993, ps. 20/21 Mosset
Iturraspe, J. : "El Daño Ambiental". Ponencia
presentada en el Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo
Sustentable. 1996, p.2 A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional
(Secretaría de Intereses Marítimos, Subsecretaría
de Pesca) s/amparo. Revista Ambiente y Recursos Naturales. Abril-Junio
1984 - Vol. I Nº 2, p. 81. Herrendorf, Daniel E.: "El
poder de los jueces". Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994,
p. 43. Quiroga Lavié, Humberto: "Constitución
de la Nación Argentina Comentada". Zavalía
Editor. Buenos Aires. 1996. p.205 Kiss, Alexandre: "Le droit
à la conservation de l'environnement", en : Revista
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Nº 13,
Costa Rica, 1991. Entre otros queremos destacar, además
del mencionada en la primera de nuestras citas, los casos: Schroder,
J. c/ Estado nacional, Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente
Humano (CNFed. Cont. Adm, sala III, septiembre 8-1994). "La
Ley" 1994-E-449 y ED, 14/12/94, con nota de Carnotta, W.F.;
y, Seiler, M. L. c.MCBA s/amparo (CNCiv., sala D, agosto 28-1995),
ED 22/11/95, con nota de O. Gozaíni.
1. "La protección del medio ambiente a través
del llamado amparo colectivo, a propósito de un fallo de
la justicia entrerriana". El Derecho (160 :61) Volver
2. Cano, Guillermo : "Introducción al tema del desarrollo
sustentable y las ciencias políticas", en "Ciencias
Políticas y Desarrollo Sustentable". Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas. Buenos Aires, 1993, ps.
20/21 Volver
3. Mosset Iturraspe, J. : "El Daño Ambiental".
Ponencia presentada en el Consejo Empresario Argentino para el
Desarrollo Sustentable. 1996, p.2. Volver
4. A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional (Secretaría
de Intereses Marítimos, Subsecretaría de Pesca)
s/amparo. Revista Ambiente y Recursos Naturales. Abril-Junio 1984
- Vol. I Nº 2, p. 81. Volver
5. Herrendorf, Daniel E.: "El poder de los jueces".
Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994, p. 43. Volver
6. Quiroga Lavié, Humberto: "Constitución
de la Nación Argentina Comentada". Zavalía
Editor. Buenos Aires. 1996. p.205 Volver
7. Kiss, Alexandre: "Le droit à la conservation de
l'environnement", en : Revista del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, Nº 13, Costa Rica, 1991. Volver
8. Entre otros queremos destacar, además del mencionada
en la primera de nuestras citas, los casos: Schroder, J. c/ Estado
nacional, Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano (CNFed.
Cont. Adm, sala III, septiembre 8-1994). "La Ley" 1994-E-449
y ED, 14/12/94, con nota de Carnotta, W.F.; y, Seiler, M. L. c.MCBA
s/amparo (CNCiv., sala D, agosto 28-1995), ED 22/11/95, con nota
de O. Gozaíni.
